夫や妻が行方不明・生死不明の場合に離婚・再婚はできる？

ある日突然、夫や妻が家出してしまい行方不明のままであるとか、不幸にも事故や災害に遭ってしまい、未だ生死不明のままであるような場合、夫や妻と離婚して、再婚することはできるのでしょうか。

また、離婚できるとすれば、どのような手続を踏めばよいのでしょうか。

 

今回は、行方不明・生死不明の夫・妻との離婚について、その要件や方法等に触れながら解説します。

 

 

１．勝手に離婚届を提出することは私文書偽造罪

いくら夫や妻が行方不明・生死不明だからといって、勝手に離婚届を作成して提出してはいけません。

 

離婚届は、夫婦双方の離婚の意志を表明する書面ですから、本人に許可なく勝手に作成することは私文書偽造罪という罪にあたる行為です。

 

２．裁判離婚を認めてもらうための離婚事由の有無

２−１．協議離婚・調停離婚はできない

夫や妻が行方不明・生死不明の場合、当事者間の合意による離婚すなわち協議離婚や調停離婚は無理です。したがって、このような場合には、離婚訴訟を提起して、法律上の離婚原因の存在を認定してもらい、裁判離婚することになります。

 

それでは、夫や妻が行方不明・生死不明であることは、離婚原因に当たるのでしょうか。

 

２−２．３年以上の生死不明は離婚原因になる

配偶者の3年以上の生死不明は、離婚原因になります（民法770条1項3号）。ここでいう生死不明とは、文字どおり、生存と死亡のどちらも確認できない状態が現在まで継続していることを意味します。

 

注意すべき点としては、住んでいる場所は確認できないものの、生存していることは確かであるような場合には、離婚原因としての生死不明には当たりません。

 

ちなみに、3年という期間は相手方配偶者の生存の事実を証明できる証拠を確認できた最後の時からカウントされます。生死不明の原因は問われません。

 

２−３．失踪宣告との違い

①失踪宣告の制度とは

3年以上の生死不明を理由とする裁判離婚に似た制度として、失踪宣告という制度があります。

 

失踪宣告とは、以下のいずれかの条件を満たすとき、裁判所の判断により、死亡したものと宣告することです。

 

1. 配偶者が7年間生死不明の場合
2. 配偶者が事故や災害などの危難に遭った場合には、それが去ってから1年間生死不明の場合

 

失踪宣告により、配偶者は死亡したものと扱われ、配偶者の死亡を理由として婚姻関係は解消されます。

②失踪宣告による婚姻関係の終了と生死不明を理由とする離婚との違い

失踪宣告により配偶者の死亡を理由として婚姻関係は解消しますから、その意味では、生死不明を理由とする離婚と同じです。当然、どちらの場合でも、再婚することはできます。

 

ただし、失踪宣告による婚姻関係の解消と生死不明を理由とする離婚とは、以下の点において、違いがありますから注意しましょう。

 

・失踪宣告の場合には配偶者の死亡を理由として相続できる

生死不明を理由とする離婚の場合には、婚姻関係の解消は、あくまでも離婚であり、死亡ではないため、相続は発生しません。

 

他方、失踪宣告による婚姻関係の解消は配偶者の死亡を理由としますから、相続が発生することになります。

 

・失踪者の生存の判明した場合の取り扱いに大きな違い

また、後に生死不明の妻や夫が実は生きていたことが判明した場合、生死不明を理由とする離婚の場合には、離婚の効力に影響はありません。

ただし、離婚裁判前（厳密には判決の確定する前）に既に配偶者の死亡している事実の判明したときには、離婚は無効となり、死亡により婚姻関係は解消されたものとされます。

 

他方、失踪宣告の場合には、生存の判明により宣告は利害関係人の請求により取り消され、もともとの婚姻関係は復活しますから、もし再婚していれば重婚の問題が生じます。

 

ちなみに、失踪宣告の取消により生じた重婚の問題については、定まった考え方はないようですが、一般的には、後の婚姻の当事者双方が失踪者の生存を知らないまま婚姻していれば、もはや前の婚姻関係は復活することはなく、逆に、どちらか一方の当事者が生存を知りながら結婚したときは、前の婚姻の離婚原因となり、後の婚姻の取消事由になると考えられているようです。

 

３．生きていることは分かっている場合

ここまでは、生死不明の場合の裁判離婚あるいは失踪宣告の制度について説明してきました。

 

それでは、生死不明ではない、すなわち、生きていることは分かっているものの、連絡先も、住んでいる場所も分からないような場合には、絶対に離婚できないのでしょうか。また、生死不明でも3年以上経過しなければ離婚できないのでしょうか。

 

３−１．悪意の遺棄に当たれば離婚できる

法律上の離婚原因の1つに「悪意の遺棄」（民法770条1項2号）というものがあります。悪意の遺棄とは、正当な理由なく夫婦の同居・協力・扶助の義務を果たさないことを意味します。

 

たとえば、夫が突然家出してしまい、再三にわたり家に戻るよう説得したものの結局拒否して、以降音信不通ではあるものの生きていることは周囲の話から分かっているような場合には、家出と同居拒否に正当な理由のない限り、悪意の遺棄に当たることになるでしょう。

 

なお、この同居・協力・扶助の義務を果たさないことの「正当な理由」の判断は、別居の動機・目的、別居による相手方配偶者の置かれる生活状況、生活費の送金の有無及び金額、別居期間等を総合的に考慮して判断されるようです。

 

このように、悪意の遺棄に当たるケースでは、生死不明でない場合でも、生死不明から3年以上経過していない場合でも裁判離婚できます。

 

３−２．婚姻を継続し難い重大な事由に当たれば離婚できる

3年以上の生死不明でもなく、悪意の遺棄にも当たらない場合でも、諸般の事情を考慮すれば、婚姻を継続し難い重大な事由（民法770条1項5号）に当たる場合には、裁判離婚は認められます。

 

たとえば、単身赴任中の配偶者が自宅にほとんど帰省することなく、連絡等もほとんどないような場合には、そのような状態の継続している期間やその他の事情にもよりますが、婚姻を継続し難い重大な事由があるとして離婚できる可能性があります。

 

【参考】離婚が認められる「婚姻を継続し難い重大な事由」とは？（まとめ）

 

４．生死不明・行方不明の配偶者を相手に離婚するための手続

４−１．調停前置主義は適用されない

離婚したい場合、法律上、いきなり離婚訴訟を起こすのではなく、まずは調停の申立により家庭裁判所を通じて離婚の話し合いをすることになっており、これを調停前置主義といいます。

 

しかし、相手方の配偶者が生死不明・行方不明の場合には、調停における話し合いなど到底期待することはできません。そこで、このような場合には、例外的に、いきなり離婚訴訟を提起することができます。

 

離婚訴訟を管轄する裁判所は夫または妻の住所地を管轄する裁判所ですから、相手方の配偶者が行方不明でも自分の住む場所の管轄裁判所に離婚訴訟を提起すれば足ります。

 

４−２．書類の送達は公示送達を利用する

離婚訴訟は、裁判手続ですから、訴状を含む色々な裁判上の書類を相手方に届けなければなりません。裁判上の書類の送達は、相手方の反論する機会を与えるなどの手続保障の前提ですから、単純に、行方不明だから、送らなくて良い、というわけにはいきません。

 

そこで、このような場合には、公示送達を利用します。

 

公示送達とは、十分に調査したものの相手方の住所地、居所、勤務先等が全く不明であり、裁判上の書類の送達のできない場合に、原告の申立に基づき、通達事項を裁判所の掲示板に2週間掲示することにより、書類の送達は有効になされたものと扱う制度です。この公示送達により、生死不明・行方不明の配偶者を相手にする場合でも離婚裁判は可能となるのです。

 

 

○離婚問題はエクレシア法律事務所の弁護士へ

夫・妻が生死不明の場合には、裁判離婚や失踪宣告により婚姻関係を解消することにより、再婚することができます。ただし、失踪宣告による婚姻関係の解消は生存の判明により取り消されることがありますから、相続を望まない限り、裁判離婚を選択することが多いようです。

また、生死不明ではなく、行方不明の場合でも、具体的事情を考慮して、悪意の遺棄や婚姻を継続し難い重大な事由に当たるとして、裁判離婚の認められる可能性はあります。

 

実際に、行方不明・生死不明の配偶者との離婚を進めるには、その見通し、必要となる資料、手続の方法等について専門的な知識を必要としますから、もし一人で悩まれているのであれば、離婚問題に精通している弁護士に一度相談してみることをおすすめします。

 

離婚問題でお悩みの方は、エクレシア法律事務所に是非一度ご相談ください。事務所がある越谷市の他、埼玉県東部地方（春日部市、川口市、吉川市、草加市、八潮市、三郷市周辺）や東京都足立区、千葉県柏市、流山市、松戸市周辺などの近隣にお住いの方からも多くご相談を承っている、離婚相談の解決実績が豊富な弁護士事務所です。

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